据悉，《证券法（修改草案）》二审稿中拟增加“禁止各种传播媒体对上市公司的单支股票进行评价、推介”的条文。这虽然有利于封杀“黑嘴”，防止其利用媒体发布虚假消息误导投资者，损害投资者利益，但却不利于那些规范经营的证券咨询机构、股评人士，尤其是各类信息传播媒介。我们认为，如此规定，既无必要，也不见得有利于证券市场的规范发展。

    现行法律法规已经层次分明地对“黑嘴”传播虚假信息进行了规定

    我国现行生效的法律、法规关于封杀“黑嘴”的规定并不是一片空白：《证券法》第七十二条以实施编造和传播虚假信息的主体为序，分多个层次作了禁止性规定。例如第一款就规定了“禁止新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易”；第三款规定了“各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观，禁止误导”。这些规定的内容中有关“禁止虚假股评”的部分与近日争议的问题是一致的。

    《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简称《若干规定》）第七条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：……（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”进一步，第二十五条又解释和规定了上述“其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人”，违反证券法第七十二条规定，给投资者造成损失的，应当承担赔偿责任。

    结合上述规定，可以看出，虽然《证券法》第七十二条的禁止性规定在法条中并没有明确承担民事责任的内容，传媒、中介机构及其从业人员等也不承担法定信息披露义务，但《证券法》规定他们对市场负有不得虚假陈述或信息误导的义务。如果其违反了上述禁止性规定的法定义务，对市场作出虚假陈述或信息误导并给投资者造成损失的，则必须承担侵权损害赔偿的民事责任。而上述《若干规定》第七条、第二十五条的规定，可以认为是国家以最高人民法院司法解释的形式对《证券法》第七十二条、对《民法通则》就证券市场上因编造传播虚假信息侵权行为所专门作出的承担民事赔偿责任的补充性规定。

    可见，现行法律、法规并未作出禁止各种传播媒体对上市公司的单只股票进行评价、推介的行为，而是较为合理地既按照各类主体的不同特征加以规范股评行为，又在不同的立法层面规定了追究编造和传播虚假信息行为人的各种法律责任（刑事责任、行政责任和民事责任）。因此，对投资者所痛恨的虚假股评的打击，不是没有法律武器，也不是不完备，而是没有被重视和充分利用。

    如何认识和利用法律武器追究编造传播虚假信息人的民事责任

    （一）此类纠纷的性质及其适用法律。因编造、传播虚假信息引发的纠纷，属于侵权的民事责任范畴，当然，情节严重的还将构成刑事犯罪。由于证券市场的信息传播和信息接收有其特殊性，其特殊性在于信息编造者与传播者往往是两个不同的主体，并通过两个不同功能的载体将编造的虚假信息传递给接收者。这两个载体一是各种传播媒介（例如报纸、电视、电台、手机短信、电脑网络信息等），二是证券交易系统。虚假信息编造者利用传播媒介并借助证券交易系统，使虚假信息制造——虚假信息传播——投资者吸收后交易——交易系统转化——投资损失产生等各个环节得以递进式完成。因此，此类纠纷应当属于证券市场的虚假信息编造传播侵权纠纷，和证券市场的虚假陈述民事赔偿纠纷一样，属于特殊的侵权纠纷，除侵权纠纷的共性部分适用〈民法通则〉的有关规定外，特殊性部分适用《若干规定》的有关规定。

    （二）此类纠纷与上市公司的虚假陈述民事赔偿纠纷有何区别与共性。区别在于：第一，实施侵权的主体不同。前者是股评机构、股评人士和传播媒介；后者是上市公司及其董事、承销证券的券商、会计师事务所等中介机构。第二，虚假信息内容不同。前者是信息编造人编造了他人的虚假信息，“为推广他人”而牟利；后者是上市公司自编虚假信息，为“推广自己”而牟利。第三，是否适用“前置程序”不同。我们不认为虚假信息编造传播侵权纠纷存在《若干规定》中有关“前置程序”问题，即在受到行政处罚或刑事判决后才能诉至法院，该类纠纷无须适用前置程序。第四，诉讼时效的起算日不同。该类纠纷的诉讼时效适用《民法通则》的规定，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，从知道或应当知道权利被侵害时起计算；而“知道或应当知道”是指编造传播虚假信息被揭露、揭穿的那个时间，即从“揭露日”起开始计算诉讼时效，而不是指《若干规定》所指的行政处罚决定日或刑事判决生效日。

    共性主要体现为：

    第一，两者均适用有限举证责任原则。即只要符合《若干规定》第十八条的情形，法院就可以认定损害与结果之间存在因果关系。

    第二，两者均存在一个“揭露日”问题。揭露日是指编造传播虚假信息的责任人受到有关部门的处罚、或被媒体揭穿、或自我揭露、或自我更正的那个具体的时间。揭露日是一个很重要的时间，它决定了哪些投资者在哪个时间段内的损失可以请求赔偿，即在揭露日前买入并在揭露日后卖出或仍然持有证券、且受到亏损的投资损失才可要求索赔。

    第三，投资者损失的计算方法相同。两者均按照《若干规定》的计算方法计算投资损失，并同时适用“基准日”的有关规定，当在基准日后仍然持有证券时，应按照一个虚拟抛售价格计算出“抛售”该部分证券时所受的投资损失。

    值得提醒的是，最近不少媒体在报道科龙电器时，呼吁投资者为了索赔在等待证监会出台处罚决定前不要抛售手中的股票。这种完全错误的理解，只会加大投资者的损失。处罚决定日只是诉讼时效的起算日，不是界定可求偿投资者以及投资损失范围的日期。同时，也不是捏紧科龙电器的股票直至证监会作出处罚为止的投资损失都可获赔，而是上文所说的必须在“基准日”前卖出并受到亏损的部分才可依法求偿。所谓“基准日”，通俗地讲是指虚假陈述被揭露/被更正后该股票换手率达100%的那天。

    “一棍子打死”的做法既无必要也不现实

    “禁止各种传播媒体对上市公司的单只股票进行评价、推介”的条款本身并不规范。例如股评机构及其工作人员或其他人士与传媒及其工作人员是两类不同的主体，前者表现为信息编制、发布等行为特征，而后者表现为传播。假如信息为虚假，则两者在主观过错程度上显然也是不同的。条款的重点似乎在禁止传媒的传播，而不是编制和发布，这是令人难以理解的。另外，什么叫“评价和推介”？由谁来定义等也是问题。

    鉴于投资者通常远离上市公司经营本身，存在难以获得相关信息的客观现实。因此，“股评”不失为投资者获取和分析上市公司相关信息的渠道之一，真实的、客观的股评对于投资者的决策是有所裨益的。并且，投资者对于任何信息的接受也应自行作出分析和判断。我们认为，对于是否允许传媒发布股评，宜采取“扬弃”的做法，在允许的基础上进行严格规范，提高证券咨询行业从业人员的职业素养，加强对股评中介机构、传媒及相关人员信息传播行为的监管，不应当因噎废食，一棍子打死。（本文作者单位为国浩律师集团（上海）事务所）