陶雨生

　2006年即将翻过之时，《中国证券报》维权之路系列也将告一段落。回首中国证券民事赔偿十年发展历史，用一句话概括很恰当：“道路是曲折的，前途是光明的”。作为代理律师，我们感到欣慰的同时，也被维权路上遇到的问题所困扰，在此点出十个问题，以期大家共同思考：

　关于诉讼主体的问题。1、关于原告。首先，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），那些在虚假陈述实施日及以后至揭露日或更正日期间，买进又卖出证券的投资者因此而丧失诉权，这是不公平的。其次，《规定》只对诱多型虚假陈述做出了规定，而那些因诱空虚假陈述遭受了损失的投资者却不能享有诉权，这是制度设计的不公平。再次，根据《规定》，共同诉讼的原告可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人，但对诉讼代表人如何推选，享有哪些权利义务，诉讼代表人如何选择和委托代理人没有做出操作性强的具体规定。2、关于被告。《规定》对虚假陈述证券民事赔偿案件被告范围的规定是相对全面的，但实践中原告往往为了便于立案和降低成本，只选择其中个别提起诉讼，显然这对打击违法犯罪是不利的，受理法院是否应依职权追加应当承担责任的全部责任人参加诉讼。

　关于前置程序问题。“前置程序”在完成了它的使命后应尽早取消。没有受到行政处罚或没有被追究刑事责任，并不一定就不承担民事责任。只要行为人有过错，投资者因此遭受损失，且损失与过错之间有因果关系，投资者就应该可以通过诉讼维护自己的合法权益，而无须等待行政机关或人民法院对违法行为做出认定。

　关于揭露日的确定。揭露日的确定是证券民事赔偿实务中的难点问题。什么样的人可以揭露，揭露什么内容，揭露到什么程度可以认定为揭露。在法院已经审理的大庆联谊案和东方电子案均对揭露日的确定产生了较大分歧，而且法院认定的结果均有利于被告，什么原因呢？规定不明肯定是原因之一。笔者认为，确定揭露日，除在全国范围的首次揭露外，更重要的是与股价的剧烈波动联系起来。

　关于诉讼方式。《规定》确定了人数确定的代表人共同诉讼，但多少人为一个共同诉讼小组，不同的法院做法不同，东方电子案10人一组，银广夏和大庆联谊20人一组，致使原告已经做好的诉讼材料因不符合法院的要求而重做，增加诉讼成本；在引入集团诉讼尚存在法律障碍的情况下，可否采纳人数不确定的代表人共同诉讼，投资者可以根据人民法院的公告而申请参加诉讼，有利于提高诉讼效率。

　关于解决纠纷的方式。仅仅依靠诉讼解决证券民事赔偿纠纷是不够的，多个部门参与、多种处理形式是证券市场发展的需要。因此，设立投资者保护协会调处纠纷或引入诉讼担当制度，向仲裁机构申请仲裁，当事人自行和解和在法院主持下进行调解等都应该成为解决纠纷的手段。

　加大打击力度。加大对证券犯罪行为量刑的幅度，使其真正具有威慑力，落实董事、监事及高管人员的民事赔偿责任，“既打也罚”；真正有效填补投资者的实际损失。可采用加权平均法确定证券买入价、卖出价及基准日的基准价格，使计算结果尽可能接近投资者的实际损失。投资者在诉讼期间的利息要支持，特别是判决生效后到执行到位期间的利息要依法双倍支持。

　降低维权成本。《规定》施行了四年，证券民事赔偿诉讼并未出现爆炸式增长，甚至在数万名受害者中只有数百名投资者选择了诉讼，诉讼成本高恐怕是重要原因之一。因此降低维权成本是必要而且是必须的，一方面证券民事赔偿诉讼案能否缓交诉讼费，终审判决或调解后由败诉方支付。另一方面胜诉方因诉讼支出的成本，包括但不限于财产保全费、执行申请费、律师费、公证费、差旅费、误工费、调查取证费、邮费、通讯费、文印费等由败诉方承担。

　扩大受案范围。根据《规定》，人民法院只受理因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件，而将证券市场上发生的因内幕交易、操纵市场和欺诈客户等侵权行为而引发的民事赔偿案件排除在法院大门之外。应尽快出台新的司法解释，全面放开对证券民事赔偿诉讼受案的限制。

　明确系统风险概念。在人民法院已经审理的证券民事赔偿案件中，“系统风险”已成为被告的主要抗辩理由，《规定》并未明确系统风险的具体内涵，不能仅仅以指数的变化而认定系统风险是否存在，况且《规定》关于损失计算的方法实际已经考虑了系统风险的因素了。

　设立保护协会和保障基金。设立中小投资者权益保障基金，建立高管人员保险责任制度，使得投资者遭受不法侵害后，通过正当程序可以实现维权的目的，这是我们努力的方向。

　（作者单位是北京市大成律师事务所）