□中国政法大学教授  符启林  中国政法大学博士研究生  刘亚莉

    据一份调查报告显示，导致独立董事辞职的第一原因是规避风险和怕影响声誉，另一重要原因则是认为独董的责权利不一致。这一方面说明独董制度在我国已经基本确立，另一方面也表明独董在履行职务过程中存在着现实风险，急需独董利益保护机制的支持。

    独董责任险在性质上属于自愿保险

    依据保险合同实施的形式的不同可以将保险分为强制保险和自愿保险。强制保险又称为法定保险，是指依据法律的规定而强制实施的保险合同，强制保险多基于国家社会经济政策需要而举办。自愿保险是指基于投保人自己的意思而订立的保险合同。投保人与保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则。

    独董责任险是指以独董在履行职务过程中因一般性过失给第三人造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的的一个险种，该项保险在性质上属于自愿保险，不宜在法律中作强制性规定。

    是否订立独董责任险具有自主性，即法律并不强制要求为独董责任进行投保。在独董责任保险中，投保人可以是公司，也可以是独董或者公司与独董共同投保。投保人的灵活性体现了独董责任险的自主性和自愿性。公司的经营管理是一项复杂的职业活动，需要具备相应能力的人担任管理人员，但是为公司作出决策可能承担风险，甚至可能损害个人财产，因此公司为了自身发展、吸引人才的需要，通常为独董投保责任险。独董个人也可以为自身利益考虑进行投保。目前国际通行的做法是公司和独董共同承担保险费用，如美国一般的做法是公司支付90%，被保险人支付10%。

    独董保险责任合同中的具体问题等由双方协商确定。保险合同中的具体问题包括承保范围、承保期限、承包条件以及保险金额大小和保险费率的高低等均由合同双方协商确定。承保范围是保险合同的核心，保险责任通常可以划分为一般责任和除外责任。一般责任是指在独董履行职权过程中由于一般性过失而导致第三者遭受经济损失而应当承担的赔偿责任。除外责任则是保险人依照法律规定或者合同约定不予承保的范围，通常包括故意或者重大过失行为造成的损失、符合经营判断原则造成的损失以及罚款或者刑事责任等。对于承保范围，保险双方可以在合同中具体约定，如有的保险合同将符合经营判断原则的决策也纳入到保险范围，只要不违反法律的强制性规定，该约定即为合法有效。保险金额与保险费率一般是根据投保公司的财务状况、信誉状况、运营状况以及发展前景和被保险人的个人素质、信用情况以及道德修养等因素来具体确定，因此各个独立责任保险合同因保险人政策和投保人情况的不同而各不相同。

    以上分析说明是否订立独董责任保险合同以及订立什么样的保险合同都是由双方在平等自愿的基础上作出的，体现了该险种的自愿性特征。虽然有些国家要求对上市公司的董事进行强制保险，如美国联邦证券法、纽约证交所和纳斯达克要求所有的上市公司投保该险种，但是这种强制实质上是对美国独董责任过重的现实需要的反映，而且对非上市公司并不作要求。因此独董责任险在性质上属于自愿保险。

    开展独董责任险的法律环境要求

    开展独董责任险的法律环境要求包括内部法律环境和外部法律环境。

    笔者所称独董责任险的内部法律环境指的是该险种的具体制度构建。由于独董责任险是一种特殊的职业责任保险，其特殊性在保险法律法规中应当有所体现。如一般的保险合同中，投保人有如实告知义务，而在独董责任保险中，投保公司和被保险人均应当承担如实告知义务，该如实告知义务应当包含保前告知和保后告知，这种更大责任的如实告知义务就是由于独董责任险含有大量的人身特质信息，保险公司对这些信息只能依赖于公司和独董的陈述，因此保险法应当对此有所体现。又比如，保险人在履行合同的过程中应当采取什么方式行使自己的监督检查权，会由于责任保险的保险标的无形性与一般保险中保险人对保险标的监督检查权不同，怎样合理界定监督检查范围也是保险法律法规应当考虑的问题。

    外部法律环境主要是指不规范独董责任险的具体运作，但是对其有较大影响的法律法规体系，外部法律环境培育市场需求环境，在一定程度上决定着市场需求的大小。外部法律环境具体包括以下几个方面：

    完善的独董的任职资格制度。这是确定独董责任保险合同被保险人的重要依据。由于保险责任主要是对独董履行职务过程中的过失行为进行保险，因此独董的个人素质及其道德品质等个人因素对保险合同的签订具有重要影响，这就要求相关法律对独董的任职资格作出完善的规定，这样保险公司对独董个人情况的调查工作就可以相应减少很多，成本的下降在一定程度上调动保险公司开展该项保险的积极性。

    独董的义务和责任有法律的明确规定。这是确定独董承保范围的重要依据。要对独董进行责任保险，首先应当明确独董的义务和风险，因为只有违反了法定的义务才有可能要承担法律责任，也才有进行责任保险的必要。从总体上看，作为董事会成员，独董负有一般董事的义务自不必说，但是由于其特殊的职责使命及其独立性要求，独董要承担一些特殊的职责，如重大关联交易的决定、独立聘请外部审计等，因此法律应当明确规定独董应当履行哪些义务和职责，以及违反法定义务应当承担什么法律责任。否则独董责任保险就会无的放矢。

    独董的责任追究机制完善。这是增加法律可操作性和权威性的必然要求，也是激发独董责任保险需求的关键。仅仅有明确的义务和法律责任，没有一个完善的责任追究机制，则这些义务和法律责任只能是纸上谈兵，不仅失去了法律的权威性，也不会产生独董责任险的现实需求。

    开展独董责任险需要立法援手

    现行《保险法》对责任保险的规定集中在第50、51两条，由此确立了在我国开展独董责任险的合法性基础，但由于这两条法律规定内容十分简陋，无法起到对独董责任保险的约束、指导和示范作用。为此，笔者建议采取如下方式予以完善：

    在《保险法》进行修改时，充分考虑责任保险的特殊性，将责任保险从财产保险种独立出来，因为责任保险是以被保险人对第三者所负的赔偿责任为保险标的的一类保险，与一般的财产保险有很大的区别，随着我国责任保险的开展，宜根据责任保险的特点对其单独进行规定。

    在现阶段，可以通过保监会发布规章和规范性文件的形式对独董责任保险的特殊问题作出指引性规定，考虑到独董事责任保险在我国尚属新的险种，保监会应当对独董责任保险的概念、法律特征、保险合同的投保人、保险责任、保险金额和保险费率的确定等作出指导性和介绍性规定，并对投保公司和被保险人的如实告知义务，保险人的监督检查权的行使方式等作出强制性规定，另外还可以向保险公司和投保人提供独董责任保险合同的范本，以便双方在订立合同时予以参照。上述措施一方面是对责任保险的有益尝试，另一方面也是对《指导意见》的制度支持并能起到宣传独立董事责任保险的作用，增加潜在投保人对该险种的了解。

    我国法律法规对独董的任职资格的规定比较明确，但是仍然存在影响独董的独立性的缺陷。独董就是与公司没有任何其他足以影响其独立性的关系的董事，因此独董除了满足公司法关于董事资格的规定外，还应当满足法律对其独立性的特殊要求。对此我国《指导意见》对独董的积极资格和消极资格均作出了规定。但是仍然存在以下缺陷：第一，对雇员排除的时间跨度过短。第二，仅规定独董不得是为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，而未禁止过去几年曾为公司或者其附属企业提供服务或者与公司有其他重大交易的人员担任独董，范围过窄。

    对独董的义务规定的比较详细，但是对法律责任规定的不完善。《指导意见》规定的独董的义务包括了善管义务、忠实义务和披露义务等，可以说比较全面，但是对违反这些义务应当承担何种性质的责任、如何承担责任以及承担多大的责任等却只字未提，因此，独董的法律责任只能适用《公司法》、《证券法》以及《刑法》关于董事法律责任的规定。这种情况至少产生如下弊端：第一，义务与责任不对应。独立董事与董事承担着不同的法律义务，但是违反义务的法律后果却相同，这显然造成义务与责任的不对应。第二，法律责任承担方式不完善。独董在实践中基本不承担民事责任，个人赔偿意识淡薄，但要与公司的内部董事一同承担行政责任和刑事责任，这对于处于信息劣势和人数劣势的独立董事来说，又显得过于苛刻。而独董责任保险主要是针对独董在履行职责过程中因一般过失违反善管义务和披露义务的民事责任承保，对违反忠实义务的责任，遵循道德风险自行承担的原则不予承保。因此对于我国独董存在的遭受行政处罚和承担刑事责任的风险，独董责任保险无能为力，也就无怪乎独董责任保险的开展步履维艰了。

    针对以上情况，笔者建议修改《民法通则》第43条的规定，并尽快完善独董的法律责任制度，做到履行义务与承担法律责任基本对应，强化独董的民事责任，并考虑到独立董事在信息和人数上的劣势，减轻他们的行政责任和刑事责任。只有这样独董才不会因为惧怕承担风险而纷纷辞职，同时强化的民事责任也有助于独董本人为避免承担个人责任积极关注公司事务，并在公司决策中独立发挥作用。也只有这样，才有独董责任险生长的土壤。

    对独董的责任追究机制欠缺，尤其是民事诉讼途径基本不可行。责任追究的形式有民事诉讼、行政处罚和公诉等。我国目前主要采用行政处罚和刑事制裁手段追究独立董事的法律责任。而民事责任法律规定的匮乏，直接导致遭受损失者提起民事诉讼缺乏法律依据，必然不利于以民事诉讼方式追究独董的责任。如虽然《公司法》63条规定，“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是由谁来决定是否对上述人员提起诉讼，由谁来代表公司参加诉讼等问题，缺乏相应的规定，因此该法律缺乏操作性。

    民事诉讼机制的不完善导致受到损害的第三人向独董追究法律责任的困难重重，为此笔者建议，在完善独董法律责任的过程中，细化责任追究机制，强化民事诉讼机制，弱化独董责任追究中的国家干预色彩。在修改《公司法》和《证券法》时应确立股东派生诉讼制度，增加股东通过提起诉讼保护自己的渠道。只有民事诉讼案件的增多才能增加司法机关处理此类民事诉讼的审判经验。只有建立有效的独董责任追究机制，才能增加对独董责任险的现实需求。