□北京国枫凯文律师事务所 史雪飞

　2012年经最高人民法院审结的海富公司与世恒公司、迪亚公司及其实际控制人陆波之间的投资纠纷案在PE投资界产生了深远影响，堪称里程碑式的案例。此案历时长达三年，经兰州市中院一审、甘肃省高院二审和最高人民法院提审，终于在2012年11月由最高人民法院作出终审判决。

　本案中，一审法院根据公司法第二十条股东不得滥用权利损害公司或者其他股东的利益，以及中外合资经营企业法第八条企业利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，从而根据合同法第五十二条，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，判定世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定无效，驳回了海富公司的全部诉讼请求。而二审法院参照《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>》认定该约定名为联营，实为借贷，判决世恒公司和迪亚公司共同返还海富公司投资款及利息。最高人民法院最终支持了一、二审法院对《增资协议书》中约定世恒公司对海富公司承担补偿责任有关条款无效的判决，纠正了二审法院认定海富公司的投资名为联营实为借贷的判决，认定迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，真实有效。

　笔者认为，一审法院以中外合资经营企业法第八条的规定来判断合同效力系认定事实不清。《增资协议书》中要求世恒公司对海富投资进行补偿并不涉及对公司利润的具体分配，二审法院亦认定其并不违反法律规定。二审法院适用司法解释来判断合同效力亦为不妥。根据合同法，判断合同无效的依据只能是法律和行政法规；即便是适用该司法解释，其规范的是“名为联营，实为借贷”的情形，而海富投资的目的是为了IPO退出，而并非借贷，条款中也无不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的约定。因此二审法院判决不当。

　最高人民法院判决具有里程碑意义的是，根据公司法第二十条否决了海富投资要求世恒公司承担补偿义务之约定的效力，但从鼓励投资的角度和支持契约自由的立法精神出发，支持了海富投资要求迪亚公司承担补偿义务的约定。相对于一、二审法院的判决，最高院的判决对于PE人来说可谓是“凤凰涅槃”。

　该案对PE投资人的启示，一是PE投资者不能与被投资公司签订具有“对赌”性质的协议，如约定在被投资公司利润不达标的情形下，由被投资公司对PE投资者进行补偿。根据公司法第三条和第四条，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任；公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者三大权利。如果公司对股东进行补偿，则会使公司的资产非正常减少，损害公司和公司债权人的利益，此时股东涉嫌滥用权利。

　其二，《增资协议书》虽由陆波签署，但并无由陆波对海富公司进行补偿的约定，造成海富公司在请求陆波进行补偿时因缺乏合同及法律依据而被法院驳回。因此，PE投资者在签订有关投资协议时，需注意有关条款的完整性和严谨性。

　该案还留下一些其他值得思考的问题，如原《增资协议书》约定，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。此处是否可以理解为迪亚公司系为世恒公司对海富公司的债务提供一般保证？但根据担保法第五条，主合同无效的，则担保合同无效，迪亚公司是否还应再承担补偿责任？再如，公司分红政策属于公司自治和商业判断的范畴，除公司管理层或控股股东滥用权利不分红、少分红等情形外，立法不宜予以干涉，法院更缺乏对该等商业活动进行司法审查的专业判断能力，中外合资经营企业法第八条关于企业利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定是否与时俱进应予修改等，这些问题有待于进一步思考和讨论。