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2014年09月10日 星期三 上一期  下一期
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1、不同的制度目的,同样的制度悖论

 此处所论美国的“独立董事”,是指各州公司法尤其是特拉华州公司法上的“无利害关系董事”(disinterested directors)。美国在联邦法和全国性交易所规则层面也有“独立董事”(independent directors)的规定,如《2002年公众公司会计改革和投资者保护法》(简称“萨班斯法”)、纽交所、纳斯达克市场均对独董的独立性有所要求,此类规定要求独董在任职前就要达到,但对于日后的情形变化则语焉不详,本文称之为“事前”的“静态”标准。此类制度建立至今的时间较短、对“独立性”的界定各异、要求独董承担的职责各自不同、执行力度和效果也尚待观察,相比之下,美国州法层面上的无利害关系董事制度在实践中更为重要。鉴于重要案例及学术文献中也常将“独立董事”与“无利害关系董事”的概念交替使用,本文中也用“独董”来指代后者。

 必须承认,美国上市公司的治理环境与中国的上市公司在政治、经济、市场、文化、历史变迁、股权结构上均有较大不同,其建立独董制度的初衷和目的也与中国有许多差异。美国的上市公司股权分散,独董制度主要是为了解决高级管理人员的内部人控制问题,即由独董发挥作用来保护股东的利益不受侵犯;中国的上市公司股权集中,独董制度主要是为了解决一股独大问题,即由独董监督上市公司的公司治理,以使中小股东不受大股东以及代表大股东利益的董事会的可能损害。

 但是,由此并不能得出美国法上有关独董的制度设计完全没有参考价值的推论;恰恰相反,美国独董所面临的独立性困境与中国独董所面临的独立性困境亦有共同之处。中国上市公司独董大多是由大股东或董事会来选任的,而实践中美国公司的独董是由公司的CEO等高管来选择的。二者的本质“症结”可能有相似性,即都存在着被监督者选择监督者来监督其自身的悖论。作为参考,美国的萨班斯法在联邦法层面上规定了上市公司审计委员会必须全部由独董构成,且对其独立性有相应要求;另外,纽约证券交易所和纳斯达克交易所也如同中国的上海证券交易所和深圳证券交易所一样,对独董的任职资格规定了事前标准。同样的,美国有相当一部分学者认为独董制度并不能提高上市公司公司治理的水平,美国上市公司的独董也经常被学界批评不独立。美国学界指出尤其在联邦层次上的独董制度存在的问题包括“独立性标准”的表面性、形式化、静止性和缺乏独立履职的信息等。观察以上四点,每一点都可以与中国独董的困境对接,中国独董制度的固有问题在美国制度上几乎同样能够找到。尤其是除了批评独董在选任环节不独立之外,评论者还指出两个重要的问题:

 第一个问题在于即使独董符合静态的事前标准,也不能保证其在履职期间能够一如既往地保持独立性。这为独董静态的事前标准敲响了警钟,即仅仅通过事前标准来确定独董的范围,并不足以解决如何让独董在事后不断开展的公司经营活动中始终保持独立和客观的问题。换句话说,事前标准的立法模式存在天生的瑕疵,因为它只能保证独董在被提名的瞬间符合静态的独立性,却无法保证其履职过程中的动态独立性。

 第二个问题在于公司外部人与内部人容易处于严重的信息不对称状态。如果聘用完全绝缘于公司的外派独董,或者了解公司需求的人完全不具有独董推荐权,那么信息不对称的问题将会更加严重,甚至导致独董无法有效地参与公司治理。因此,如果能够由公司的内部人(如公司CEO或者其他内部董事)来选择独董,而且有一种机制能够使得他们有动力主动选择真正独立的独董的话,可能会较好解决独董信息不对称所带来的公司治理难题。另外,如果能让内部人能够有动力主动向独董提供公司内部的充分信息,那独董制度的运行效果可能就会更为理想。

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