□清华大学法学院 汤欣 章丞亮

　2001年8月16日，中国证券监督管理委员会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，正式开启了我国上市公司建立独立董事制度的序幕，至今已经走过十二年的发展历程。独立董事制度的建立，在一定程度上推进了我国上市公司的公司治理水平，特别是在上市公司的规范化运作方面，起到了一定的积极效果。

　然而，评论者始终对独董能否在上市公司中发挥作用信心不足，对独董能否如《指导意见》所要求的那样“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”持有相当的怀疑态度。论者认为，所谓的“独董”从任职的那一天开始，甚至是从被提名的那一刻开始，就有着与生俱来的重大缺陷——“不独立”，尤其在于选任环节的不独立，而选任环节的不独立必将导致独董行使职权时不能做到独立，最终使独董制度的目的完全落空，独董沦为“不独董”、“人情董事”或者“花瓶董事”。简言之，独董在选任环节的独立性能否得到切实的保障，决定了独董制度能否真正落到实处并发挥应有的作用。

　坊间对于保障独董的独立性提出了各种设想，但无论是限制或禁止上市公司董事会的提名权、大股东的选举权的方法，还是独董直接由政府机构指派的办法，或者是独董由营利性的专业独董事务所作为中介来提供，上市公司自行选择的方式，抑或是独董由非营利性的专业独董机构指派，或者由其提供信息并由上市公司自行选择的想法，都会或多或少地存在问题或者面临挑战。

　在这些建议的背后，其实存在着某一种思维定势：要解决独董的独立性，势必要在事前保障独董的独立性，即选任主体和选任程序上摆脱上市公司大股东或内部董事的钳制。这种思路倾向于认为：静态的事前标准再加上合理的选任主体和程序足以保障独董的独立性，但前提是必须排除大股东等的干涉；一旦有大股东等参与提名和选任环节，就不可能选任出真正独立的独董；即使牺牲独董对公司的了解和与公司具体情况的契合，也要禁止大股东等在选任独董的问题上发挥作用。

　事实果真如此吗？如果存在一种制度，仍由上市公司大股东或内部董事去提名和选任独董，并同时让前者具有强烈的意愿去选择真正独立的能够监督上市公司的独董，那岂不是两全其美？如果存在一种制度，使得独董既能深入了解上市公司，又能有效监督上市公司，达到合作与监督的较为理想的平衡状态，那是不是更有利于公司治理？换言之，是否可能存在一种制度，使得被监督者能够主动选择独立的监督者来监督自己，解决被监督者选择监督者的悖论？

　当我们把目光投向美国，观察以美国特拉华州公司法为代表的美国州法处理独董选任独立性的制度逻辑时，我们会发现其鲜明特点。下面将详细阐述美国州法的制度逻辑，并阐释其它所带给中国的可能启示。