五、证券托管法律体系建设

　我国证券业的基本法《证券法》确立了证券登记托管和存管的基本框架和一般规则，但相对于鲜活的证券登记托管业务实践而言，或者稍有滞后，或者出现空白，于是常常出现行业规范、行业惯例在实践中规定着中国的证券登记托管制度，这实际上已经成为我国证券登记托管体系中最大的法律风险。从本质上来讲，证券登记托管应当建立具有发展性和弹性的法律调整机制，尤其在证券的类型不断丰富，证券登记托管的业务范围也不断扩展的情况下，需要在《证券法》修改时补充或完善证券登记托管的一般性或指导性规定。在法律的层面上建立证券登记托管的法律架构的同时，亦须给予部门规章、行业规范足够的自治空间，即在规则制定层面上适当放权。针对目前证券公司托管功能的立法现状，依据修法难易程度，我们建议从三个方面逐步予以完善：

　（一）修改《融资融券登记结算业务实施细则》，做实证券公司对投资者信用账户的托管职能

　我国融资融券业务中的证券持有模式采取看穿式的间接持有模式，即融资融券业务中的证券记录在信用交易担保证券账户内，以证券公司名义持有，证券公司登记在证券持有人名册上。鉴于此，《融资融券登记结算业务实施细则》应当做出适当修订，做实证券公司的托管功能，其主要包括证券公司的信用账户维护职能和管理职能。

　证券公司的维护职能，是指证券公司根据投资者的交易数据自行完成投资者信用证券账户的结算，并将结算结果交由中国结算确认的行为，证券公司的维护职能是通过投资者委托证券公司进行交易而获得。中国结算对证券公司的结算数据进行确认，向投资者提供另路查询，对证券公司维护信用证券账户的行为进行监督，确保证券公司结算的真实、准确、完整。

　证券公司的管理职能，是指投资者按照自己的意愿委托证券公司管理信用证券账户的行为。投资者委托证券公司管理信用证券账户的，应当与证券公司签订信用证券账户管理合同，证券公司的管理职能是投资者通过合同授权所得。如此，投资者一方面通过信用证券账户与证券公司进行融资融券，另一方面通过信用证券账户委托证券公司向其他投资者借出或者借入一定的证券，并相应地享有一定的收益或者承担一定的费用。

　（二）修订现行《证券法》，明确证券公司的托管职能

　目前我国的法律法规层面均未明确区分证券托管与存管的法律含义，为促进多层次资本市场发展，建议修法时以构建证券托管制度为基础，引入证券间接持有模式和中介化证券概念，建立证券市场的多层次托管体系，落实证券公司的托管职能。一是实行证券直接持有模式和间接持有模式并存的证券持有体系，为市场涌现多样化资本中介服务创造空间。二是引入中介化证券的概念，确定投资者对于处于中介机构托管下的证券的权利属性。三是明确间接持有模式下证券账户的资产属性和权利归属,阐明证券账户持有人、证券账户托管人的权利义务。四是在证券间接持有模式下，在投资者与作为托管机构的证券公司之间构建类似民商事法律关系中的行纪合同关系。

　（三）制定专门的无纸化证券法

　我国现行《证券法》未明确规定“无纸化”这一概念，《证券法》等法律所确立的各种规则主要是根据实物证券而设计的，未能全面考虑到无纸化证券的特殊情况。但在证券交易所、证券登记结算机构的业务规则中已明确使用了“无纸化”这一概念。该等规则对规范无纸化证券市场，使之稳定运行起到了重要作用，但它们在立法层级上位阶太低，导致这些规定在缺乏法律授权的条件下，存在法律效力不确定性问题，难以作为司法审判的依据，也就难以维护结算秩序，保障结算安全。因此，有必要制定专门的无纸化证券法，从上位法的法律层面确立无纸化证券环境下证券登记结算业务的一些基本的制度性特征或要求，对证券的定义、证券持有体系、权利变动规则、让与担保制度、证券托管与过户等进行专门规定，以期补充完善证券无纸化环境下证券登记与结算的相关规定。

　综上所述，做实证券公司基础托管职能，由证券公司具体承担起投资者账户维护及在契约关系下的证券保管、维护和管理职能，还原证券公司作为市场中介的本质，对我们整个行业的进步，对于资本市场的创新和发展无疑将有着巨大的促进作用。