□北京中和应泰财务顾问有限公司

　许美征

　《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十三条“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”，第二十五条“管理人履行下列职责：“职责的内容基本上是清盘条件下要履行的。”《企业破产法》的破产程序包括清盘、和解和重整，而重整程序和清算程序所要完成的任务大不相同，前者是管理并处置债务人的财产，后者是通过重整使债务人摆脱债务危机，并恢复生机。所以《企业破产法》第八章 重整，第七十三条“在重整期间，经债务人申请人民法院批准，债务人可以在管理人监督下自行管理财产和营业事务”，第八十条第一款“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案”。这些规定体现了《企业破产法》依据了清算与重整程序所要完成的任务不同，因而对管理人的职责作了区分，在清盘条件下，由管理人接管债务人的全部财产，并处置这些财产；而在重整条件下，经债务人申请，法院批准后，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，并负责制定重整计划，管理人只起监督作用。

　2007年4月4日公布的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）对清盘条件下的管理人的指定是适合的，但对于重整，尤其是进入重整的债务人是上市公司，按这个规定办是有问题的。

　按照《规定》，上市公司申请重整被受理后，要由法院指定管理人，由这个指定的管理人自己完成制定重整计划等职责，（《规定》第二十八条）。这样的规定是脱离上市公司重整的实际。以上市公司华源股份重整为例，华源股份是2008年9月法院受理其重整申请，而早在5月份，华源股份的实际控制人——国务院国资委已委托中国华润集团派出的工作团队主导华源股份的重整，该团队根据证监会以及证监会与司法部的有关规定，聘请了财务顾问和法律顾问，在团队的主持下，进行了大量的协调工作，在此基础上，以财务顾问为主提出了重整的初步方案，法律顾问从法律角度提出修改意见。这是上市公司重整受理前的一般做法，这一做法符合法院的要求，债务人向法院提出重整的可行性报告，以利于法院受理。但是按照《规定》，9月份法院受理重整后，法院要为华源股份指定管理人，这个管理人才开始制定重整计划。那么，这个管理人或者是另起炉灶，重新进行数个月的协调工作，在协调和平衡各利益主体的基础上，再制定重整计划，事实上，按《规定》所列的可担任管理人的中介机构胜任不了一系列复杂的协调工作，或者就只能以前一阶段制定的方案为基础写一个重整计划。但重整计划并不是写出来的，是大量协调工作的结果，如果管理人仅仅写个计划，而没有进行艰苦的协调工作，那就没有尽到管理人的职责。

　其次，《规定》所列的可担当管理人的中介机构，如会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所，从专业、从协调能力等方面都难以胜任上市公司重整所需要的极其复杂的协调工作。比如，华源股份为制定重整计划所经历的协调工作极其复杂而艰巨，不仅要协调华源股份本身的债权人，还要协调查封和质押集团股份的集团债权人，大股东华源集团的股份不解除查封和质押，华源股份重整的主要资源就丧失了，为此，华润的工作团队和财务顾问与集团债权人进行了多次极其艰苦的谈判，直到实际控制人国务院国资委出函请银监会出面协调才得以解决。又比如，华源股份由于股本过大，重组成本高，工作团队与财务顾问寻找了近20家重组方，仍然没有人愿意进入，没有重组方进入，华源股份没有持续经营能力，就不可能起死回生。为此，财务顾问经过与有关利益方协调后，决定运用缩股等手段为重组方进入创造条件才得以解决。这些情况表明由一个会计事务所、法律事务所或破产清算事务所担任管理人负责制定华源股份的重整计划是不可能的，因为重整计划不是写出来的，而是大量协调工作的结果，而这些协调工作，一般的中介机构既缺乏与行政机构、包括国家银行总行的沟通所需要的协调能力，也缺乏从事上市公司资产债务重组所需要的专业能力。

　《规定》与证监会以及证监会与司法部关于上市公司重组的有关规定发生矛盾。按照证监会以及证监会与司法部规定，上市公司重大重组应由证监会认定的有资格的财务顾问公司担任财务顾问，负责制定重组方案，法律顾问提出法律意见；又在《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》中规定，会计师事务所、律师事务所要从事上市公司重组的财务顾问业务，必须另行成立符合证监会要求的财务顾问公司，证监会对中介机构的资格管理是保证上市公司重组质量的重要条件。但《规定》所列可担当管理人、从而负责制定重整计划的机构，均没有证监会所规定的从事财务顾问资格，因此《规定》与证监会的有关规定存在矛盾。

　2007年10月，最高院民二厅与证监会法律部、上市公司监管部联合召开会议，会上讨论了上市公司重整管理人问题，讨论的结论认为，由清算组担任上市公司管理人是合适的。

　两年来各地的做法基本上都是在上市公司受理前由主导重组机构为主，吸收有关机构，并根据证监会以及证监会与司法部共同制定的上市公司重组的有关规定聘请财务顾问、法律顾问组成清算组，法院受理后，该清算组转为管理人，这一形式解决了上述种种矛盾。2007年以来，十多例上市公司重整案例，除个别情况外，都是这样做的，效果是好的。

　有人认为由政府机构为主导组成的清算组为管理人，存在行政干预，是与经济市场化的改革相违背。我国在经济运行中，至今行政的作用较强有两方面的原因，一是我国的经济体制仍以国有为主，一些行政机构往往也是经济体的代表；另一方面经济运行机制仍带有行政色彩，市场化改革有待深入。正因为存在这样的现状，一个陷入困境的上市公司通过重整获得新生，企图完全摆脱行政的作用是不可能的。比如上述华源股份重整，为了解除大股东华源集团持有的股份的查封和质押，以解决华源股份重整的主要资源，谈判为何如此困难？因为我国银行的风险管理机制尚存在行政式的问责制，如果集团债权人放弃查封权与质押权，即使是有条件的放弃，他也将被问责；如果他不放弃而导致上市公司重整失败而清盘，其查封权与质押权就成为零，但他们没有责任，这种问责制是非市场化的，而是行政式的，因此，用市场的办法去说服是困难的，而需要由行政机关出面协调才有可能。所以这一难题最后是由华源股份的实际控制人国务院国资委出面请银监会出函协调才得以解决。一般的中介机构没有这种行政资源，也难以解决这样的问题。同时，对于处于危机中的经济体，行政的作用可能是难于避免的，而且是需要的。

　上市公司重整所面临的一系列复杂而艰巨的协调工作，没有政府的有关机构、实际控制人的主导，重整难以完成。同时，也必须注意到，大股东及其主管部门与债权人之间确实存在利益冲突，由他们主导重整会存在损害债权人利益的风险，在实际工作中确实也有这类现象。但是，出现这些问题仍可以依靠利益相关方的制衡机制加以解决。制衡机制通过两个途径发生作用，第一，债权人对重整计划的审查和表决机制。经过改革后的金融机构都已配置高素质团队的风险管理部门，中介机构出具的报告，特别是管理人提交的重整计划草案都要经过债权人审查，并要经债权人表决通过,如果重整计划草案存在损害债权人利益的不合理、不公平问题，债权人可以投反对票使重整计划不能获得通过,这说明重整制度本身就设计了这种制衡机制;第二，中介机构的诚信原则。如果中介机构违背诚信原则，袒护大股东利益，甚至作假，这样做不仅损害了中介机构本身的声誉，甚至要受到监管部门的谴责和处罚。

　美国破产法1104条规定对进入重整程序的债务人，一般不指定管理人，而由债务人自己管理经营业务，并制定重整计划。我想也是基于重整制度赋予债权人有权制止债务人损害债权人利益的制衡机制。

　此外，在清算组成员中增加当地银监局和证监局派员，前者代表债权人的利益，后者代表出资人的利益，可以对清算组内债务人的实际控制人形成制衡关系，也是可取的措施，在有些重整案例的清算组中就有这样做的。

　还可以换一种方式考虑这个问题，既然清算组是债务人的利益方，那么按照破产法第八十条规定，“由债务人自己制定重整计划”，即清算组中债务人的实际控制人，或债务人的控股股东都作为债务人，由债务人负责制定重整计划，而法院指定的管理人只起监督作用。需要研究的是什么人可以担任起监督作用的管理人，我想是否应该具有金融、财务和法律专业的并具有上市公司重整经验的中介机构才有可能，否则连重整计划都看不懂，更谈不上监督，而这样的中介机构目前还没有，即使有，也是个别的。因此，可否来一个置换，仍然由一个清算组当管理人，但这个管理人只起监督作用，其成员可否由证监局、银监局派员，与债权人会议主席组成清算组，对债务人（包括其实际控制人或大股东）制定的重整计划进行监督，必要时，这个清算组可以聘请专业人员帮助其发挥监督作用。