（上接A01版）

　　上市公司如何走出担保陷阱

　　如果上市公司实际控制人或法定代表人绕过法定程序，利用上市公司擅自为其债务提供担保，其无力偿还债务，上市公司是否为其承担偿还义务？

　　“大股东一人违规担保，损失的是中小股东的利益。”刘玉斌认为，《纪要》出台对涉及违规担保的上市公司带来福音。“我们第一时间外聘律师积极商量如何利用《纪要》规定化解公司违规担保问题。我们理解只要上市公司对外担保所涉合同，与对方签署合同时上市公司未履行董事会或股东大会决议并予以披露，则担保合同无效。”刘玉斌说。

　　新加坡管理大学法学院助理教授张巍指出，上市公司具有特殊性，上市公司负有严格的信息披露义务，其章程即在披露之列，上市公司的股东决议也是法定的披露事项。因此，上市公司的担保决议应由股东大会作出——包括为股东、实际控制人提供担保的情况，以及章程载明一般担保亦需经股东大会决议，债权人只有见到相关股东大会决议公告才有理由相信法定代表人签订担保合同受到有效授权。换言之，没有公告，债权人就不能被认定为善意，也不得主张担保合同有效。

　　“公司存在部分为实际控制人及关联方提供担保，但既未经股东大会决议，也未公告的情形。照此标准，我们理解大量的违规担保都可以被认定无效，消除上市公司担保责任。公司陆续还有十多笔违规担保案件尚未审理。”刘玉斌认为，《纪要》的出台有望帮助公司尽快厘清违规担保责任，挽回部分损失，进入破产重整环节。“上市公司如果存在大股东资金占用和违规担保，在拿出切实可行的解决方案之前，证监会不会支持公司进行破产重整。”

　　目前，支持和保护上市公司权益的判决越来越多。盛运环保目前至少有三单通过司法程序暂时免于承担责任。*ST升达11月27日晚间发布公告称，违规担保判上市公司无责。本月ST天宝违规担保案也被判无责。不过，关于《纪要》的适用，民二庭负责人强调，《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。包括盛运环保等在内的多家涉及违规担保上市公司实控人对中国证券报记者表示，期待法院在执行过程中能够采纳《纪要》判定标准。

　　倒逼多方治理优化担保生态

　　分析人士认为，《纪要》统一担保裁判尺度，在对解决上市公司违规担保乱象提供有力支撑的同时，将倒逼多方完善治理，优化担保生态。

　　一方面，对于上市公司而言，将倒逼上市公司建立有效的内控机制，促进关键少数归位尽责、共同防范抵制担保风险。某上市公司董秘对中国证券报记者表示，担保作为上市公司惯常使用的资本运作手段，很容易逃避制约，沦为“关键少数”的决定。在目前的上市公司治理结构中，上市公司董事会成员大多来自大股东一方，大股东将董事会投票权牢牢握在手中，而监事会、独立董事等权力制衡机制形同虚设。《纪要》的发布，可以较好地约束公司大股东和实际控制人，也对董秘的工作提出了更高要求，同时建议建立相关制度规范担保行为，进一步完善上市公司对外信息披露制度。

　　另一方面，对于债权人而言，将引导担保问题前置导向。其中，《纪要》规定，银行等债权人对担保要承担形式审核义务。中国人民大学营商环境法治研究中心主任叶林认为，《纪要》将对多方治理产生影响。“作为债权人在接受保函时，应有哪些审查义务，是否召开了股东会等，都将在债权人内部治理当中或者作业过程中慢慢形成规则，倒逼担保生态优化。”叶林说。

　　业内人士指出，要真正杜绝上市公司违规担保及其危害，司法救济、权利救济等是事后补救的关键一招。《纪要》第21条明确了权利救济的规则：法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据公司法第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。“这一点就使得违规担保下法定代表人的责任有了清楚的法律依据。”汤欣认为，除法定代表人应当就越权代表行为承担个人责任以外，通过对于公司法第151条第3款的解释，应当允许中小股东代表上市公司对支配公司进行违规担保的控股股东和实控人提起损害赔偿之诉。