□盈科律师事务所高级合伙人 李季先

　今年4月24日，证监会就《关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见（征求意见稿）》公开向社会征求意见。根据该《征求意见稿》，新三板信息披露责任清单制度、主办券商勤勉尽责制度、全国股转系统与主管部门及其派出机构间的监管分工制度等方面，在现有基础上有了很大改进，一个职责明确、分工清晰、信息共享、协同高效的非上市公众公司法治监管体系也呼之欲出，这些都值得充分肯定。

　不过，鉴于当下新三板基础意义上的“上位法”——《证券法》、《公司法》及其配套规定仍不足，譬如新三板信息披露责任基准、司法参与的法律依据、新三板投资者保护基本制度，以及新三板转板的法律授权规定等，没有相关法律配套依托的征求意见稿对相关主体进行约束，导致《征求意见稿》在可执行性上仍存在一些法律技术性不足，或具有损害投资者利益的弹性操作空间，笔者就此归纳有四点意见或建议，供有关方面参考。

　首先，《征求意见稿》总体要求中明确以“信息披露为本”进行监管，但《征求意见稿》的具体条文中没有就新三板信息披露“重大遗漏的标准”，以及误导性陈述或虚假记载发生后相关主体究竟应该承担何种“法律责任”（是纪律责任、行政责任、民事责任和刑事责任中的一种，还是几种并用）予以进一步明确。这将导致相关主体的信息披露责任在“无明法可依”的幌子下继续虚化，并导致相关法律、法规、规章及规范性文件规定的可操作性降低，纪律责任继续主导新三板市场责任形式且成为主要责任形式。

　笔者认为信息披露监管是未来证券监管的核心，而信息披露违法属于轻微违法的观念在内地资本市场又根深蒂固。对信息披露违法以笔误、个人粗心等各种“技术”性理由解释，并获有关方面法外开恩，或大事化小，无助于监管部门以信息披露为本观念的形成，也难以赢得市场各方对信息披露规则的真正尊重。建议在《征求意见稿》新增一段，明确信息披露重大遗漏的判定标准，譬如规定除符合法定例外情形外，凡是遗漏法定披露内容的均构成“重大遗漏”，并将符合该标准的重大遗漏与误导性陈述和虚假记载一起定性为法律上的“重大违法”行为，监管部门不得以情节轻微为由更改“重大违法”定性。相关责任主体发生上述三类情形时，除承担纪律责任外，一律依法承担行政、民事或刑事责任。同时，对于被纪律处分的新三板企业情形，《征求意见稿》应明确声明该事由为监管一切证券活动的“诚信记录”阻力事由，今后任何证券活动立法均将与之进行衔接。譬如达到一定违纪次数的新三板企业，在最后一次违纪被惩处之日起五年内禁止转板，并在五年内不得进行任何公开融资活动等。

　其次，基于新三板现有法律规定不足，为提高《征求意见稿》的有效性、可预期性和执行力，在具体条文中要相应调整《征求意见稿》的立法范式，《征求意见稿》中援引《证券法》等相关法律、法规作为监管前提的，如果相关法律法规没有明确的规定，《征求意见稿》应在其规制权限内进行补充细化规定，并在条文中落实主体责任。

　市场法治的根本要义不是在条文中规定主体“应如何做”或“要如何做”，而是责任主体在违反了“应如何做或要如何做”后必须接受处罚及接受何种处罚，否则“应如何做”或“要如何做”就会变成一纸空文。譬如，《征求意见稿》中涉及到中介机构等相关责任主体“应”做什么或“要”如何做的条文，考虑到我国新三板的守法情况和执法实际，为了避免其沦为空洞性的条文，笔者认为均应在罚则部门规定相应的违法责任负担，具体规定可参照国外柜台交易等相关板块规定，譬如对中介机构协助挂牌公司信息披露违法一旦查实，吊销其证券营业许可证照或让其市场禁入等，并尽可能做到具体无歧义可执行。

　再次，《征求意见稿》要善用国家政策相对已经明朗的新三板“转板机制”，不要错失这一新三板企业最为看重的“杀手锏”式的他律内化为自律的新三板政策。

　尽管当下新三板转板机制尚未推出，但这并不妨害有关部门在相关规章制度中将新三板违法作为其将来从事转板或IPO等证券活动的重要法律阻力理由，有关部门对该机制合理利用，可有效补足既有法律规定的诸多短板，促进新三板企业自律也可事半功倍。建议将新三板的纪律处分、自律措施或其他违法处置措施，与未来的新三板转板机制或IPO挂钩，对于严重违法或多次违纪者，在一定年限，譬如5年内，丧失IPO或转板资格或禁止在资本市场再融资。

　最后，建议在新三板监管《征求意见稿》最后一部分中引入“司法介入机制”，明确司法可介入的领域、范围等，允许相关投资者可以就欺诈等特定不法行为不经过行政程序直接向人民法院起诉或提请司法机关立案调查。