□盈科律师事务所 李季先

　证监会日前通报，由于江门市科恒实业股份有限公司和江苏南大光电材料股份有限公司在中期报告业绩下降幅度较大的情况下未在会后重大事项承诺函中如实说明，亦未在招股过程中及时地作相应的补充披露，证监会对两家上市公司采取了监管谈话并出具警示函的监管措施，并对其保荐机构国信证券、太平洋证券采取了出具警示函和对签字保荐代表人采取了“3个月内不受理其出具文件”的监管措施。

　“监管谈话”外加“警示函”和“一定期限不受理相关保荐代表人所出具的文件”，这是继珈伟股份、百隆东方之后，在创业板企业特定时间营业利润发生重大变化，证监会再次针对业绩大幅下滑的首发项目相关责任主体从严援用《上市公司信息披露管理办法》的规定，迅速采取监管措施，反映了监管部门对新上市公司重大隐瞒和业绩变脸的持续关注，无疑值得肯定。

　“细则不及，大法化之”。在既有创业板公司专项披露规定缺失而上位法存在的法律框架下，中国证监会援用上位法或一般法，以实际执法行动提高发行人和保荐机构在发审会通过之后到正式发行之前的信息披露责任，这可能是监管层所能给予上述违法者行政法意义上的最重处罚。但考虑到A股市场尤其是创业板市场造假和不实披露等情况，这种在现有法律框架下相对的“严处”，与隐瞒重要事项上市后的巨额收益和隐瞒相关事项给投资者造成的巨额损失相比，还是难掩其客观处罚措施绝对畸轻的法律制度不完备的尴尬。

　法律规则不足或规定处罚措施畸轻，譬如对侵害投资者核心利益的严重违法行为适用警示性处罚，而不是更严厉的民事利益连带补偿或惩罚性赔偿，投资者对监管者的执法存有“重重拿起、轻轻落下”的挫折感。即使相关执法部门从严执法，给予再多的警示函，但由于被罚者因其违法利益远高于其违法行为败露后所付出的成本，基于“经济人”理性，也很难改变执法之“囧”——既无法震慑A股市场有意无意的IPO故意隐瞒等违法行为，进而放大上述处罚措施的正能量；又无法在事后形成捍卫投资者知情权的“防护罩”。反而因违法成本过小，有可能释放出鼓励造假、隐瞒或先欺诈上市再说的错误信号。

　在近几年上市的公司中，IPO被质疑隐瞒重要信息或财务粉饰并被事后证实的公司很多，但最终被监管部门查处并被采取监管措施或其他处罚的只有少数，而被处以严厉经济性惩罚或入罪的更是寥寥，这与国外成熟市场高效的优胜劣汰执法做法形成了鲜明对比。较低的查处率和较轻的处罚导致近些年拟上市公司尤其是创业板公司铤而走险者越来越多，投资者的亏损也越来越多。

　实质上，对IPO过程中的违法行为处罚过轻就是在纵容违规，让投资者无原则地补贴IPO违规者。IPO过程中的造假、财务粉饰是这样，IPO过程中的重大遗漏或隐瞒也是这样。如果继续目前法律框架下的畸轻行政处罚态势，而不去积极推动法律修订并创新执法手段和灵活适用既有法律，譬如将IPO过程中的重大遗漏或推定故意隐瞒重大事项视为欺诈发行，将重大遗漏或隐瞒入刑罪，那么A股市场上的重大遗漏甚至是故意隐瞒基于利益最大化的“经济人”理性，仍将是越查处越多。包括保荐机构、会计师在内的市场主体的进一步归位尽责也将变成空话。

　具体来说，笔者认为，在既有法律框架下，有关部门应用足法律赋予的规章、规定及规范性文件的制定权和灵活执法权。对于故意或疏于披露重要业绩下滑等重要信息的拟上市公司或其服务机构，如果没有相反证据证明其没有主观过错或重要过失，那么监管部门除采取上述提及的行政监管措施外，还应将保荐机构被监管部门出具警示函视为其自身IPO的法律障碍或其开展创新业务的法律障碍，并由司法机关依据《刑法》第160条追究相关市场主体刑责，以全面提高相关上市公司及其服务中介机构的自律水平。尤其是后者，将重大隐瞒按欺诈发行入罪，更将极大震慑市场上的重大隐瞒等欺诈行为。即“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。同时，可以修改相关司法解释，简化立案条件，允许投资者就此提起民事赔偿之诉，并明确举证不能的责任划分原则，甚至允许提起集体诉讼。